החלטה לעניין רכישת חב' תרופות ישראלית תרו ע"י תאגיד הודי

עניינה של תובענה זו הוא במאבק על השליטה בחברת תרו תעשיות רוקחות בע"מ (להלן: " תרו" או "החברה"). מאבק בין מייסדי החברה, משפחת לויט, והמחזיקים בשליטה בחברה (משפחת לויט ואחרים מטעמם) לבין חברתSun Pharmaceutical Industries(להלן: "סאן"), שהשקיעה עשרות מיליוני דולרים ב תרו, כאשר זו נקלעה למצוקה כלכלית. עם זאת, בעלי השליטה אינם צד להליך שלפניי.

בהליך זה מבקשים בעלי מניות מיעוט ודירקטורים בחברה כי בית המשפט יצהיר ויורה כי כדי לרכוש את מניות תרו במסגרת עסקה בה השקיעה סאן ב תרו, על סאן לנקוט בהליך של הצעת רכש מיוחדת, כאמור בסעיף 328 לחוק החברות. סעיף 328 מחייב רוכש לנקוט בהליך של הצעת רכש מיוחדת כאשר הוא רוכש שליטה בחברה. זוהי בתמצית הבקשה שלפניי.

המבקשים הם דירקטורים, לרבות דירקטורים מקרב הציבור (המבקשים 1-8) ובעלי מניות מיעוט בחברה (המבקשים 1-6 מחזיקים במניות החברה בנוסף לכהונתם כדירקטורים וכן המבקשת 9). המשיבות הן חברת סאן וחברות בשליטתה (שיכונו כולן " סאן"). המבקשים חוזרים וטוענים כי אין מדובר במאבק שליטה וכי כל עניינם הוא בשמירה על קיום הוראות החוק, ודאגה לזכויות המיעוט. אולם, כיון שהן הליך זה, הן הליכים נוספים שהתקיימו בעניין, נוגעים כולם לעסקה בין סאן לתרו, לא ניתן, כטענת המבקשים, להכריע בשאלת פרשנות סעיף 328 לחוק החברות במנותק ממארג ההסכמים בין הצדדים, ומהמאבק על השליטה בחברה, שאף אם אינו בחזית ההליך, בוודאי רוחו שורה עליו.

היטיבה לתאר את מאבקי השליטה בחברות פרופ' אירית חביב-סגל, בספרה, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (כרך ב', 2004, פרק ט': מבוא למיזוגים והשתלטויות, עמ' 346, להלו: " חביב-סגל, דיני חברות"):

"מיזוגים והשתלטויות של חברות מסעירים את הדמיון האנושי. היקפן הכלכלי העצום של העסקאות, מאבקי השליטה הכרוכים בהן, ומורכבותן של הפעולות המשפטיות הופכים עסקאות אלו למוקדים המעניינים ביותר בדיני החברות. ... בסיטואציה יוצאת דופן זו, נגררים בעלי המניות למאבקים פנימיים קשים, אשר במהלכם, הופך המשפט ל"כלי משחק" בידי אנשי עסקים מבריקים, העושים שימוש יצירתי ואסטרטגי בהסדרי הדין על מנת לקדם את האינטרסים שלהם בעסקה. אכן, סיפורי ההשתלטות נראים כסיפורי מתח מרתקים, הלקוחים ממציאות העולה על כל דמיון, שבה אין כל אפשרות לצפות את סופו של הסיפור מתחילתו. ... "

ומוסיפה (בעמ' 347):

"קברניטי החברה הקיימים הם אלו שיזמו והקימו את החברה, ופיתחו אותה עד שהפכה למטרה אטרקטיבית למשקיעים אחרים. באופן טבעי, מגיבים הראשונים במאבק על החברה "שלהם," אשר בנו בעמל כה רב, ובניסיון להוכיח לבעלי המניות האחרים שחלומו המגלומני של הרוכש צפוי להתנפץ אל מול המציאות המוכרת להם כה טוב. בסופו של דבר, בין בכוח השכנוע ובין על ידי מאבקים וטקטיקות התגוננות, מבקשים בעלי השליטה הקיימים לשמר את אימונם של בעלי המניות האחרים. מאחר שהמאבק על השליטה בחברה הוא מאבק על יוזמה, על חלומות עסקיים ועל היכולת האישית להגשימם, הרי שגם זה יכול להפוך למאבק "עקוב מדם" אשר בו מותרים, בהדרגה, רסני הדין ונורמות הניהול לטובת ההצלחה ב"קרב ההשתלטות."

אכן, כך הם פני הדברים במקרה שלפני. מיסדי החברה ובעלי השליטה חתמו על סדרת הסכמים הכוללים התחייבויות שלהם עצמם וכן התחייבויות של תרו עם חברת סאן כאשר עמדה תרו לפני התמוטטות כלכלית . סאן הזרימה עשרות מיליוני דולרים לתרו כנגד הקצאת מניות במסגרת הסכם כולל להעברת השליטה בתרו לסאן. כעת, התאוששה תרו, מצבה הכלכלי השתפר, ערך מניותיה עלה, ובעלי השליטה אינם מעונינים להעביר את השליטה ב תרו ל סאן. בעלי מניות המיעוט עושים שימוש בקרב זה לטובתם הם. הליך זה הוא פרק אחד בקרב זה.

1.     העובדות שלעניין

המרצה זו היא אחת ממספר תובענות שהוגשו בנוגע לעסקה שנערכה בין תרו ל סאן.  העובדות והרקע תוארו על ידי במסגרת החלטה בה"פ 718/07, שעסקה בהקצאת מניות פרטית לחברת סאן במסגרת אותה עסקה. למען הנוחות, וכדי להבהיר את מערך ההסכמים בין הצדדים, הנדרש להחלטה זו, אחזור על תיאור  מערכת העסקאות בין הצדדים.

א. הרקע לעסקה

תרו, חברת תרופות רב לאומית, נוסדה ונרשמה בישראל בשנת 1950. תרו נסחרה בבורסה בניו יורק החל משנת 1961, והחל מ-1982 נסחרה בנאסד"ק. ביום 22.6.06  הודיעה תרו, כי נפלו ליקויים בדו"חות הכספיים של החברה לשנים 2003-2004, וכי החברה לא תעמוד בדרישות הגשת הדו"חות לשנת 2005. ביום 20.3.07 (כשנה באיחור) פורסם הדו"ח (F-20) לשנת 2005 והוצגו מחדש הדו"חות הכספיים  לשנים 2003-2004. מהדו"חות עלה כי לחברה היו הפסדים באותם שנים של מעל 30 מיליון דולר, בעוד שמהדו"חות המקוריים עלה שהחברה הרוויחה באותה תקופה רווח נקי של 11 מיליון דולר.  בנוסף, לדו"חות הכספיים של 2005 (שפורסמו, כאמור, במרץ 07) התלוותה אזהרת רווח של רואי החשבון המבקרים לפיה קיימת אפשרות שהחברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה. במסגרת ה"פ 585/07 טענו הצדדים באריכות על הסיבות והגורמים למצב דברים זה, אך אלו אינם נדרשים לבקשה שלפניי.

באפריל 2007, מייד לאחר פרסום הדו"חות הכספיים, החלה תרו לנקוט הליכים למימוש נכסי החברה והזרמת הון חיצוני לחברה. בשיתוף עם חברת בלקסטון העולמית הזמינה תרו הצעות להשקעה.

ב. מערך ההסכמים בין תרו ובעלי השליטה בה לבין לסאן

הצעות ההשקעה ב תרו הניבו עסקה בין תרו ל סאן. זאת, לאחר שהצעתה של סאן הייתה הגבוהה ביותר ונבחרה מבין מספר הצעות. ההסכמים נכרתו לאחר שהצעתה של סאן נבחנה ע"י חברת בלקסטון ואושרה ע"י דירקטוריון החברה. סאן היא תאגיד פרמצבטי הודי, וההשקעה ב תרו הייתה בהתאם לעסקיה של סאן. ביום 18.5.07 נחתמו מספר הסכמים בין הצדדים. לענייננו יש להדגיש מה היה מבנה הון החברה וחלוקתו ערב כריתת ההסכמים.

תרו הוקמה בשנת 1959 על ידי משפחת לויט ונמצאת עד היום תחת שליטתה. בתרו, מאז הקמתה, שני סוגי מניות. האחד, מניות רגילות (ordinary shares), המקנות למחזיקים בהן שני שליש מזכויות ההצבעה בתרו ומלוא הזכויות היחסיות לדיבידנדים. סוג המניות השני הוא מניות מייסדים (founder's shares),  המקנות שליש מזכויות ההצבעה בחברה. מניות המייסדים מוחזקות ע"י בעלי השליטה בחברה. כיום מחזיקים בני משפחת לויט ב-41% מזכויות ההצבעה בחברה. בארי לויט, מנכ"ל החברה, בן דודו דניאל מורוס, בתו טל לויט ובנו ג'יקוב לויט, וחברות בשליטתם (המניות מוחזקות בידי חברת Morely & Company Inc.(להלן: "חברת מורלי"); מניותיה של חברת מורלי מוחזקות ע"י בארי לויט ועל ידי חברת Taro Development Corporation(להלן: TDC), חברה בשליטת בעלי השליטה ב תרו (להלן : "בעלי השליטה" או "משפחת לויט"). הון המניות המונפק של החברה מורכב מ-39,460,257 מניות רגילות ו-2,600 מניות מייסדים. ערב כריתת ההסכמים בין תרו לסאן החזיקו בעלי השליטה בלמעלה מ-45% מזכויות ההצבעה ב תרו (סעיף 8 לתשובת המשיבות ודו"ח רשם החברות שצורף לה). לאחר סדרת ההסכמים והקצאת המניות ל סאן בעקבותיהם, ירד שיעור ההחזקות של קבוצה זו ל-41% מזכויות ההצבעה בחברה.

ביום 18.5.07 נחתמו שלושה עשר הסכמים בין הצדדים ובהם שלושה הסכמים עיקריים עליהם אעמוד להלן. כל ההסכמים נחתמו באותו מועד, כדי לאפשר הזרמת כספים מ סאן ל תרו, על מנת לאפשר ל תרו לעמוד בהתחייבויותיה.

(1) עסקת הקצאת המניות - בעסקת הקצאת המניות התחייבה סאן (באמצעות חברה הונגרית בשם Alkaloida, המשיבה 3), להזרים ל תרו סכום של  45 מיליון דולר כדי למנוע את קריסתה של תרו (בהמשך הגיעה השקעתה של סאן ב תרו לששים מליון דולר). זאת, כנגד הקצאת מניות בחברה של 7.5 מיליון מניות שאינה מקנה שליטה. ההקצאה בוצעה לפי שווי של 6$ למניה, כאשר המחיר בו נסחרה המניה ביום המסחר האחרון לפני אישור הדירקטוריון היה 6.10$ למניה. בהסכם ההקצאה קיבלה סאן התחייבות (warrant)מ תרו שמקנה ל סאן את הזכות למשך 3 שנים (עד ליום 18.5.2010) לרכוש 7.5 מיליון מניות רגילות נוספות של תרו במחיר של 6$ למניה (הסכם ההקצאה צורף כנספח ד' לתשובת המשיבות). חלק זה של ההסכמים בוצע, סאן הזרימה את הכסף לו התחייבה, הכסף הועבר לנושים, ו תרו עמדה בהתחייבויותיה. כנגד כך, ובהתאם להסכמים, קיבלה סאן את המניות (למעט מניות שהושארו בנאמנות במסגרת הליך קודם, לאור טענה של בעלי מניות המיעוט כי יש להם זכות לרכוש מניות באותו מחיר (tag along)).

(2) הסכם המיזוג -  עסקת המיזוג בין תרו ל סאן הייתה אמורה להתבצע בשלבים. בשלב הראשון תתמזג תרו עם חברת  Aditya Acquisition Co., המשיבה 2, שהינה חברה בבעלות עקיפה של סאן. בשלב השני מיזוג בין חברת T.D.C, לבין Sun Deveopment Corp., גם היא חברה בבעלות עקיפה של סאן. כתוצאה מכך תרו תהפוך לחברת בת בבעלות מלאה בעקיפין של סאן, שווי המניות במיזוג הועמד על 7.75$ למניה. במסגרת ההליכים שהתקיימו בבית המשפט טענה Tempelton Asset Management Ltd.  (להלן: " טמפלטון"), בעלת מניות מיעוט ב תרו (המבקשת 9 בהליך זה), לפגמים בעסקת המיזוג. לצורך החלטה זו אין אני נדרשת לשאלה זו שכן אין מחלוקת כי המיזוג בוטל (המחלוקת היא רק לגבי מועד הביטול והסיבות לו).